Ερμηνεία της διάταξης της παραγράφου 5 της υποπαραγράφου ΣΤ2 της παραγράφου ΣΤ του Νόμου 4093/2012

ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟ ΓΡΑΦΕΙΟ ΙΟΥΛΙΑΣ – ΑΙΚΑΤΕΡΙΝΗΣ  ΜΠΑΡΑΚΑΚΟΥ ΚΑΙ ΣΥΝΕΡΓΑΤΩΝ

ΟΜΗΡΟΥ 44 – ΑΘΗΝΑ – 10672

τηλ. 210 3615368

ΘΕΜΑ : Ερμηνεία της διάταξης της παραγράφου 5 της υποπαραγράφου ΣΤ2 της παραγράφου ΣΤ του Νόμου 4093/2012

--------------------------

Α. Ερώτημα

1. Με την παράγραφο 5 της υποπαραγράφου ΣΤ2 της παραγράφου ΣΤ του Νόμου 4093/2012 «Έγκριση Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013-2016 - Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής του ν. 4046/2012 και του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013-2016» (ΦΕΚ Α 222) ορίστηκε ότι

«υφιστάμενες διοικητικές άδειες διατηρούνται σε ισχύ και δεν μεταβιβάζονται, ούτε κληρονομούνται. Από 1.1.2014 οι δικαιούχοι αυτών υπόκεινται σε υποχρέωση καταβολής τέλους για τον κοινόχρηστο χώρο που καταλαμβάνει η κατασκευή του περιπτέρου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 3 του ν. 1080/1980. Για τη χρήση κοινόχρηστου χώρου, πέραν του προαναφερθέντος, εφαρμόζονται οι ίδιες ως άνω διατάξεις από την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού»

2. Με το άρθρο 1563/1985 ορίστηκε ότι

«1. Οι μισθώσεις αδειών περιπτέρων και αδειών λιανικής πώλησης καπνοβιομηχανικών προϊόντων πραγματοποιούνται, ύστερα από έγκριση του οικείου νομάρχη, για χρονικό διάστημα δύο ετών με την κατάρτιση υπό των συμβαλλομένων συμβάσεων μίσθωσης, των οποίων οι γενικοί όροι και οι ειδικότερες συμφωνίες πρέπει να βρίσκονται μέσα στα πλαίσια, που διαγράφονται από τις διατάξεις της παρούσας απόφασης.   Οι έγγραφες συμφωνίες περί των εννόμων σχέσεων μίσθωσης, αναμίσθωσης, παράτασης της μίσθωσης κ.λπ., που αναφέρονται στην παρούσα απόφαση ισχύουν από την κοινοποίηση στον αρμόδιο κατά τοποθεσία λειτουργίας του περιπτέρου νομάρχη.»

«2. Σε περίπτωση θανάτου του εκμισθωτή η μίσθωση συνεχίζεται από τη σύζυγο και τα τέκνα αυτού. Σε περίπτωση μη υπάρξεως διαδόχων δικαιούχων αυτού η μίσθωση συνεχίζεται μέχρι τη λήξη της με το νέο δικαιούχο. Σε περίπτωση θανάτου του μισθωτή, η μίσθωση συνεχίζεται μεταξύ όποιων εκ του/της συζύγου και των τέκνων αυτού υποβάλουν τη δήλωση του αμέσως επόμενου εδαφίου, οι οποίοι και υπεισέρχονται από κοινού στη μισθωτική σχέση. Στην περίπτωση αυτή τα πρόσωπα του προηγούμενου εδαφίου εντός τεσσάρων μηνών από το θάνατο του μισθωτή και ανεξαρτήτως του αν αποποιήθηκαν την κληρονομιά του κληρονομούμενου μισθωτή δηλώνουν εγγράφως έκαστος εξ αυτών στην αρμόδια υπηρεσία τη βούληση τους για τη συνέχιση της μισθώσεως προσκομίζοντας πιστοποιητικό πλησιέστερων συγγενών. Παράλειψη της δήλωσης αυτής λογίζεται ως αρνητική δήλωση με συνέπεια τον αποκλεισμό από τη μισθωτική σχέση του παραλείψαντος τη δήλωση.»

3. Ερωτάται εάν οι  μισθώσεις αδειών περιπτέρων και αδειών λιανικής πώλησης καπνοβιομηχανικών προϊόντων εξακολουθούν να διατηρούνται σε ισχύ μετά την δημοσίευση στο ΦΕΚ του Νόμου 4093/2012.

Β. Σχετικές Διατάξεις

4. Στο άρθρο 13 του ν. δ/τος 1044/1971 (ΦΕΚΑ` 245), όπως ισχύει σήμερα, ορίζεται ότι

"1.Δικαίωμα εκμεταλλεύσεως περιπτέρων επί των πεζοδρομίων των δημοσίων, δημοτικών και κοινοτικών οδών και πλατειών των πόλεων, κωμοπόλεων και χωρίων, ως επίσης επί των δημοσίων, δημοτικών και κοινοτικών κήπων και αλσών, αποκτούν δια παραχωρήσεως υπό των κατά το άρθρο 18 οργάνων οι ανάπηροι πολέμου, οι ανάπηροι ειρηνικής περιόδου ν. 1370/1944, οι ανάπηροι αγωνιστές Δημοκρατικού Στρατού ν. 1863/1989 και οι ανάπηροι πολέμου Αμάχου Πληθυσμού ν. 81211943, όπως ισχύει σήμερα, εφόσον λαμβάνουν στρατιωτική ή πολεμική σύνταξη, καθώς και τα θύματα πολέμου, θύματα ειρηνικής περιόδου ν. 1370/1944, θύματα αγωνιστών Δημοκρατικού Στρατού ν.1863/1989 και θύματα αναπήρων πολέμου Αμάχου Πληθυσμού ν. 812/1943, όπως ισχύει σήμερα...".

Περαιτέρω, στο άρθρο 15 του ίδιου ν. δ/τος ορίζεται ότι

"1. Επί του χώρου εγκαταστάσεως περιπτέρου ο δικαιούχος άδειας εκμετάλλευσης έχει δικαίωμα κατοχής μόνον κατά τον χρόνο ισχύος της οικείας αδείας. 2. ...3. Επιφυλασσομένων των διατάξεων του επόμενου άρθρου, η μεταβίβασις του δικαιώματος εκμεταλλεύσεως περιπτέρου απαγορεύεται απολύτως",

Στο άρθρο 16 του ίδιου ν. δ/τος ορίζεται ότι

"1. Αποθανόντος αναπήρου ή θύματος πολέμου αποκατασταθέντος κατά τας διατάξεις της κειμένης Νομοθεσίας, τα εξ αυτού απορρέοντα περιέρχονται κατά την ακόλουθον σειράν: ...",

Στο άρθρο 18 του ίδιου παραπάνω ν.δ/τος , όπως αντικαστάθηκε από το άρθρο 10 παρ. 1 του ν. 1416/1984 (ΦΕΚ Α` 18) ορίζεται ότι

"1. το κατά το άρθρο 13 του ν.δ. 1044/1971 (ΦΕΚ 245 Α΄) όπως ισχύει σήμερα, δικαίωμα εκμετάλλευσης περιπτέρου ασκείται με άδεια που χορηγείται με απόφαση του αρμόδιου Νομάρχη Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης ή Νομαρχιακού Διαμερίσματος, ύστερα από εισηγήσεις του αρμόδιου δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου και της οικείας οργάνωσης των δικαιούχων του παραπάνω ευεργετήματος "

Στο άρθρο 21 του αυτού ν. δ/τος ορίζεται ότι

"1. Ο εις ον παρεχωρήθη δικαίωμα εκμετάλλευσης περιπτέρου υποχρεούται εις αυτοπρόσωπον ή διά των οικείων αυτού εκμετάλλευσιν τούτου. 2. Η εκμίσθωσις του δικαιώματος ή διά τρίτου άσκησις τούτου επιτρέπεται μόνον ένεκα εξαιρετικών λόγων (ασθένεια, γήρας κλπ.) μετ` ητιολογημένην άδειαν των κατά το άρθρ. 18 αρμοδίων οργάνων...".

5. Περαιτέρω, με την Κ.5671/1487/16-7- 1984 κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Αμυνας, Εθνικής Οικονομίας, Οικονομικών και Δικαιοσύνης "Μισθώσεις περιπτέρων και αδειών λιανικής πώλησης καπνοβιομηχανικών προϊόντων" (ΦΕΚ Β` 549), η οποία κυρώθηκε με το άρθρο 38 του ν. 1563/1985 (ΦΕΚ Α` 151), όπως αυτό ισχύει σήμερα, καθορίζονται ειδικότερα τα θέματα της μισθώσεως περιπτέρων και αδειών πωλήσεως καπνοβιομηχανικών προϊόντων, ορίζεται δε, μεταξύ άλλων, ότι οι μισθώσεις αυτές πραγματοποιούντα ύστερα από έγκριση του οικείου νομάρχη. (άρθρο 1).

Περαιτέρω, στο άρθρο 2 της ίδιας απόφασης, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 82 παρ. 4 του Νόμου 3883/2010 ορίζεται ότι

 "Σε περίπτωση θανάτου του εκμισθωτή η μίσθωση συνεχίζεται από τη σύζυγο και τα τέκνα αυτού. Σε περίπτωση μη υπάρξεως διαδόχων δικαιούχων αυτού η μίσθωση συνεχίζεται μέχρι τη λήξη της με το νέο δικαιούχο. Σε περίπτωση θανάτου του μισθωτή, η μίσθωση συνεχίζεται μεταξύ όποιων εκ του/της συζύγου και των τέκνων αυτού υποβάλουν τη δήλωση του αμέσως επόμενου εδαφίου, οι οποίοι και υπεισέρχονται από κοινού στη μισθωτική σχέση. Στην περίπτωση αυτή τα πρόσωπα του προηγούμενου εδαφίου εντός τεσσάρων μηνών από το θάνατο του μισθωτή και ανεξαρτήτως του αν αποποιήθηκαν την κληρονομιά του κληρονομούμενου μισθωτή δηλώνουν εγγράφως έκαστος εξ αυτών στην αρμόδια υπηρεσία τη βούληση τους για τη συνέχιση της μισθώσεως προσκομίζοντας πιστοποιητικό πλησιέστερων συγγενών. Παράλειψη της δήλωσης αυτής λογίζεται ως αρνητική δήλωση με συνέπεια τον αποκλεισμό από τη μισθωτική σχέση του παραλείψαντος τη δήλωση,"

Στο δε άρθρο 4 της απόφασης αυτής ορίζεται ότι

"Επί λήξεως της σύμβασης μίσθωσης ο μισθωτής έχει προτίμηση, με ίσους όρους, έναντι παντός τρίτου υπoψήφιoυ μισθωτή".

Γ. Η γνώμη μας επί του ερωτήματος

6.Από τις ανωτέρω διατάξεις, προκύπτει ότι η εκμετάλλευση περιπτέρου πρέπει να γίνεται κατ` αρχήν από αυτόν στον οποίο παραχωρήθηκε το σχετικό δικαίωμα, καθώς και ότι μόνο με τη συνδρομή ορισμένων προϋποθέσεων μπορεί η εκμετάλλευση αυτή να γίνει από τρίτο μισθωτή.

Με το άρθρο 82 παρ. 4 του Νόμου 3883/2010 τροποποιήθηκε το άρθρο 2 της Κ.5671/1487/16-7- 1984 κοινής απόφαση των Υπουργών Εθνικής Αμυνας, Εθνικής Οικονομίας, Οικονομικών και Δικαιοσύνης "Μισθώσεις περιπτέρων και αδειών λιανικής πώλησης καπνοβιομηχανικών προϊόντων" (ΦΕΚ Β` 549), η οποία κυρώθηκε με το άρθρο 38 του ν. 1563/1985 (ΦΕΚ Α` 151).

Μετά την τροποποίηση σε περίπτωση θανάτου του εκμισθωτή, η μίσθωση συνεχίζεται είτε με την σύζυγο και τα τέκνα αυτού, είτε – σε περίπτωση μη υπάρξεως διαδόχων – με τον νέο δικαιούχο. Αντίστοιχα, σε περίπτωση θανάτου του μισθωτή, η μίσθωση συνεχίζεται μεταξύ όποιων εκ του/της συζύγου και των τέκνων αυτού υποβάλουν  την σχετική δήλωση.

7. Υπό το προϊσχύσαν του άρθρου 82 παρ. 4 του Νόμου 3883/2010 δίκαιο είχε γίνει δεκτό ότι η εκμετάλλευση περιπτέρου πρέπει να γίνεται κατ` αρχήν από αυτόν στον οποίο παραχωρήθηκε το σχετικό δικαίωμα, καθώς και ότι μόνο με τη συνδρομή ορισμένων προϋποθέσεων μπορεί η εκμετάλλευση αυτή να γίνει από τρίτο μισθωτή. Υπό το ίδιο προϊσχύσαν δίκαιο ο μισθωτής μπορούσε νόμιμα να ασκεί τα δικαιώματά του από τη μίσθωση κατά το χρόνο κατά τον οποίο διαρκούσε αυτή, εφόσον το πρόσωπο στο οποίο είχε παραχωρηθεί η άδεια εκμετάλλευσης του περιπτέρου εξακολουθούσε να υφίσταται ή, σε περίπτωση θανάτου του εν λόγω δικαιούχου εκμισθωτή, εφόσον υπήρχαν εν ζωή μέλη της οικογένειάς του, στα οποία περιερχόταν νόμιμα το παραπάνω δικαίωμα, κατά τις διατάξεις του άρθρου 16 του ν. δ/τος 1044/1971, με την έκδοση σχετικής πράξης (απόφασης) από το αρμόδιο όργανο του Ελληνικού Δημοσίου. Επομένως, υπό το δίκαιο αυτό στην περίπτωση που ο δικαιούχος, στον οποίο νόμιμα παραχωρήθηκε άδεια εκμετάλλευσης περιπτέρου, αποβίωνε και δεν υπήρχαν δικαιούχα συγγενικά πρόσωπα προς περαιτέρω μεταβίβαση της εν λόγω αδείας, τότε το δικαίωμα τούτο

καταργείτο με όλες τις εντεύθεν προερχόμενες συνέπειες, μεταξύ των οποίων ήταν και η ανάκληση τόσο της άδειας εκμετάλλευσης του περιπτέρου που είχε χορηγηθεί στον αποβιώσαντα ανάπηρο ή θύμα πολέμου κλπ., όσο και της νομαρxιακής απόφασης, με την οποία είχε εγκριθεί η σύμβαση μίσθωσης του περιπτέρου μεταξύ του θανόντος δικαιούχου και του τρίτου μισθωτή.

Μετά την τροποποίηση του άρθρου 2 της Κ.5671/1487/16-7- 1984 κοινής απόφασης με το άρθρο 82 παρ. 4 του Νόμου 3883/2010 είναι πλέον σαφές ότι η μίσθωση συνεχίζεται μέχρι την εξάντληση της διάρκειάς της, χωρίς η διατήρησή της σε ισχύ να επηρεάζεται από την ύπαρξη ή την ανυπαρξία του αρχικού κατόχου της άδειας εκμετάλλευσης ή των κληρονόμων του. Η προσθήκη της φράσης «Σε περίπτωση μη υπάρξεως διαδόχων δικαιούχων αυτού η μίσθωση συνεχίζεται μέχρι τη λήξη της με το νέο δικαιούχο» αποσαφηνίζει ότι η μίσθωση οπωσδήποτε εξαντλεί την διάρκειά της, χωρίς πλέον η ισχύς της να εξαρτάται από το πρόσωπο συγκεκριμένου δικαιούχου. Η προσθήκη αυτή σαφώς διαφοροποιεί την νέα ρύθμιση σε σχέση με το προϊσχύσαν δίκαιο και προστατεύει επαρκέστερα τα δικαιώματα του μισθωτή.

Ο καθορισμός του προσώπου του δικαιούχου γίνεται σύμφωνα με την υποπαράγραφο ΣΤ2 της παραγράφου ΣΤ του Νόμου 4093/2012.

Κατόπιν των ανωτέρω έχουμε την άποψη ότι μετά την θέση σε ισχύ της διάταξης της παραγράφου 5 της υποπαραγράφου ΣΤ2 της παραγράφου ΣΤ του Νόμου 4093/2012, οι υφιστάμενες μισθώσεις εξακολουθούν να ισχύουν μέχρι τη λήξη της διάρκειάς τους, ανεξάρτητα από τον τρόπο με τον οποίο θα καθορισθεί το πρόσωπο του δικαιούχου.

Γίνεται μνεία ότι κατόπiν σχετικής έρευνας δεν βρέθηκε σχετική νομολογία επί του ανωτέρω θέματος.

Αθήνα 30/11/2012